El juez José María Asencio defiende los derechos fundamentales y avisa que se han cercenado durante la pandemia. En esta entrevista que le hacemos duda de muchas de las medidas restrictivas impuestas a la ciudadanía en nombre de nuestra seguridad. Y se pregunta: ¿a cuánta libertad está dispuesto a renunciar para salvarse de una porción de peligro?

-¿Piensa usted que en España los jueces están preparados para aplicar la legislación relacionada con derechos fundamentales (Constitución española, cartas de derechos fundamentales de la UE, Consejo Europa y ONU, etc.)?

Desde luego. La formación judicial en España es muy completa y una de las más reconocidas en el ámbito internacional. La Escuela Judicial española, por ejemplo, es una de las instituciones de referencia en la mayoría de los países iberoamericanos.

El Consejo General del Poder Judicial dedica mucho tiempo y recursos a la formación de todos los jueces y magistrados españoles. Y esto es clave para un correcto funcionamiento de la justicia.

José María Asencio.

El Derecho no es inmutable, sino que se actualiza periódicamente en función de las necesidades de la sociedad y de los nuevos retos que van surgiendo.

Así pues, unos jueces formados y actualizados son la mejor garantía para la ciudadanía y sus derechos.

-¿Qué interés ha habido en aplicar estrategias de «control social» que cercenan los derechos fundamentales durante la pandemia? ¿No había alternativa?

Como bien sabe, desde el principio he sido muy crítico con las medidas restrictivas de derechos fundamentales que se han acordado en el ámbito de la pandemia. Siempre o casi siempre hay alternativas.

Y le pongo un ejemplo. La regla general en Derecho procesal penal es que, de todas las medidas cautelares previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habrá de acordarse aquella que, cumpliendo con la finalidad pretendida, sea menos lesiva para los derechos fundamentales del investigado.

Es decir, si con la imposición de una orden de alejamiento es suficiente para evitar la comisión de nuevos delitos, no podremos acudir a la prisión provisional, que es la medida cautelar más grave que puede acordarse en fase de instrucción.

Extrapolando esta regla a la situación de pandemia, ¿de verdad era necesario el confinamiento estricto de toda la ciudadanía o habría bastado con limitar tan solo determinadas actividades o confinar a los más vulnerables?

¿De verdad era necesaria la implantación de un pasaporte Covid para acceder a determinados establecimientos cuando se ha demostrado que esta medida no sólo es del todo ineficaz, sino que además puede causar el efecto inverso ante la generación de una falsa sensación de seguridad?

El vacunado contagia y puede contagiarse. ¿De verdad era necesaria la obligatoriedad del uso de la mascarilla en exteriores cuando en diciembre de 2021 la práctica totalidad de los especialistas dijeron que era una medida absurda?

El problema surge, como viene ocurriendo desde hace tiempo, cuando se legisla a golpe de tweet o a la vista de las encuestas electorales. Y no siguiendo los consejos de quien sabe, de los especialistas en diferentes campos.

-¿Cree que cuando acabe esta crisis sanitaria va a quedar un poso de retroceso en los derechos sociales?

Es difícil predecir lo que va a ocurrir en el futuro. Pero lo que sí es cierto es que una sociedad acostumbrada a que se le restrinjan sus derechos fundamentales asume como normal esta restricción, cuando en realidad debería ser excepcional.

Hace dos años nadie se imaginaba que un día no podría salir de casa para pasear o que sólo pudiera hacerlo por franjas horarias. Hace un año nadie se imaginaba que para entrar en una cafetería o en un cine te verías obligado a presentar un certificado de vacunación.

Si alguien hubiera dicho esto en febrero de 2020 le habrían acusado de conspiranoico o habrían pensado que se trataba del argumento de una novela distópica.

Los derechos fundamentales son la garantía del ciudadano frente al Estado, sin perjuicio de que, en ocasiones, puedan desplegar también su eficacia en las relaciones entre particulares.

De este modo, un Estado en el que estos derechos puedan vulnerarse sistemáticamente deja de ser democrático para convertirse en otra cosa, para acercarse al peligroso modelo de los sistemas híbridos, entre democracia y autocracia.

A este respecto resulta muy preocupante que, en el último informe de The Economist, España haya sido degradada de «democracia plena» a «democracia defectuosa», como antes le había sucedido a Francia o a Portugal.

-¿Qué puede hacer desde el punto de vista legal el ciudadano para revertir esta situación?

Primero, no aplaudir. Me resulta aterradora la imagen de una sociedad privada de su derecho fundamental a la libertad de movimiento que aplaude desde sus ventanas.

Ante la limitación de derechos lo que hay que hacer es protestar, pero hacerlo por los cauces legales. Eso por descontado. Nunca de manera violenta, pues la violencia, parafraseando a Asimov, es el último refugio del incompetente.

Los tribunales sirven para garantizar los derechos de los ciudadanos, de modo que cualquiera que considere que ha sido ilegítimamente privado de ellos puede acudir a la vía judicial, que es el cauce legal en un Estado democrático y de Derecho.

-Al habla con otros juristas, la sensación es que en España si un colectivo no son muchas personas, por la vía penal es difícil hacer Justicia. El tema civil es diferente. En USA sí tienes que ir en demanda colectiva. Aquí sentimos que la Justicia no está preparada. Los juzgados temen este tipo de casos porque les carga de trabajo. ¿Qué opina al respecto?

No creo que sea así. Como he dicho antes, los jueces y magistrados españoles están sobradamente formados en el ámbito jurídico y no temen enfrentarse a un caso o a otro. El problema es la sobrecarga de muchos de los juzgados y tribunales de España.

Hay juzgados cuya carga de trabajo supera el 250%, sobre todo en la jurisdicción social, aunque también en la civil. Y esto no es culpa de los jueces, sino de las políticas de los gobiernos central y autonómicos.

Si no se crean juzgados y, al mismo tiempo, aumenta la litigiosidad, la consecuencia lógica es que los existentes se sobrecargarán más aún. Y esto, no les quepa duda, redundará en perjuicio del ciudadano.

Si queremos una buena administración de justicia hemos de dotarla de medios personales y materiales. Si no, muchos de los juzgados acabarán enterrados en montañas de papel y la resolución de los procedimientos se demorará mucho más de lo deseable.

Recuerde lo que dijo Séneca:

nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía».

-Una cosa que notamos en el Bufete Almodóvar & Jara -estamos especializados en daños por medicamentos y productdos sanitarios y negligencias médicas-  es que muchos jueces parece que aún no creen que los fármacos y tratamientos sanitarios pueden causar efectos adversos. Y en ocasiones hacen más caso a los peritos médicos pagados por las industrias farmacéuticas y sanitarias que a los que se han costeado las personas dañadas ¿esto por qué es?

Los jueces no somos especialistas en el ámbito sanitario, de modo que, para la resolución de los asuntos que versen sobre medicina, hemos de tener en cuenta los informes periciales de los peritos que prestan declaración en el proceso.

Los peritos pueden ser propuestos por las partes o acordarse esta prueba de oficio por el tribunal. Y a la vista del contenido de sus informes, de su declaración y de sus respuestas a las preguntas formuladas por los abogados, los jueces deciden lo que, a su juicio, es la solución más adecuada y ajustada a Derecho, sea la defendida por un perito o por otro.

¿Podemos equivocarnos? Por supuesto. Pero para eso está el recurso, que permite al tribunal superior revisar la resolución del inferior y mantenerla o revocarla.

-Entendemos que la pandemia como la hemos conocido está acabando. ¿Puede como juez mandarle un mensaje a la sociedad desde el punto de vista de la responsabilidad individual y colectiva para que esté más atenta en futuras crisis sanitarias globales?

El peligro existe, no cabe duda. Pero como digo en mi libro “En busca de la irrealidad”, la cuestión es ¿cuánto peligro está usted dispuesto a soportar en libertad? O, mejor dicho, ¿a cuánta libertad está dispuesto a renunciar para salvarse de una porción de peligro?

Todos nosotros, como ciudadanos de un Estado democrático y de Derecho, estamos obligados a defender los derechos fundamentales. Se lo debemos a nuestros antepasados, muchos de los cuales se sacrificaron para construir una sociedad libre e igualitaria. Si renunciamos a ellos, les estaremos traicionando y su sacrificio habrá sido en vano.

Ante la más mínima limitación de nuestro legítimo derecho a la libertad, les exhorto a actuar, como he dicho antes, siempre de manera pacífica, con la pluma, nunca con la espada.

http://www.migueljara.com/2022/02/21/juez-asencio-ante-la-mas-minima-limitacion-de-nuestro-legitimo-derecho-a-la-libertad-les-exhorto-a-actuar/